第一节 特许经营发展情况概述

    一、特许经营的概念与法律特征

    （一）特许经营的概念

    一般认为，汉语中的“特许经营”一词译自英文“franchising”，用来表示以一种特殊形式经营的商业。事实上，英文的“franchise”源于法文“franc”，其本意是“不受奴役”，发展到“franchise”就隐含了“特许”、“自由”等义。根据布莱克法律词典的解释，在汉语中，对于“franchising”一词有两种不同的翻译和理解，第一种翻译为“特许连锁”或“加盟连锁”，认为特许经营是连锁店的一种组织形式，并与公司连锁、自由连锁并列为连锁的三大类型；第二种翻译为“特许经营”，使之独立于连锁店、自由连锁、合作社等而成为一种单独的经营组织形式。该两种翻译实际上体现了对“franchising”内涵的两种截然不同的理解。根据西方营销学的界定及其在世界各国的经营实践，特许经营与其他的连锁方式有很大的区别，因而为了更好地区分相关概念的异同，本文也将采用“特许经营”的译法。

    尽管特许经营在全球已经经历了一百余年的发展，但是目前不同的国家、国际组织之间尚没有一个统一、明确的定义。

    1979年美国联邦贸易委员会规定，凡属下列两种连续性关系之一的，肯定为特许经营：第一种，包括下列三个特征：（1）特许经营的受许人出售的货物或服务项目要求达到特许经营特许人规定的质量标准（指受许人按照特许人的商标、服务标记、商号名称、广告或其他商业象征经营商业）或出售标明特许人标记的产品或服务项目；（2）特许人对受许人企业的经营方法行使有效的控制（significant control）或给予有效的协助（significant assistance）；（3）在业务开始的6个月内，受许人要向特许人或其成员支付500或500美元以上的费用。第二种，也包括下列三个特征：（1）受许人出售由特许人或与特许人有关的商人供应的货物或服务项目；（2）特许人为受许人找到开立账户的银行或为受许人找到自动售货机、货物陈列架的地点或位置，或向受许人介绍能够办妥上述两件事的人员；（3）在业务开始后的6个月内，受许人要向特许人或其成员支付500或500美元以上的费用。

    欧洲特许经营联合会（european franchise federation）给出的定义为：特许经营是一种营销产品和（或）服务和（或）技术的体系，基于在法律和财务上分离和独立的当事人——特许人和他的单个受许人——之间的紧密和持续的合作，依靠特许人授予其单个受许人权利，并附加义务，以便根据特许人的概念进行经营。此项权利——经由直接或间接财务上的交换——给予并迫使单个受许人商号，和（或）商标，和（或）服务标记，经营诀窍，商业和技术方法，持续体系，和其他工作和（或）知识产权，在双方一致统一而制定的书面特许合同的框架和条款之内。

    日本连锁加盟协会（jfa）的定义是：总公司和加盟人缔结合同，将自己的店号、商标以及其他足以象征营业的东西和营业的诀窍授予对方，使其在统一企业形象下销售其商品；而加盟店在获得上述权利的同时，相对地需付出一定的代价给总公司，在总公司的指导及援助下，经营事业的一种存续关系。

    世界知识产权组织在1994年发表的《特许经营指南》中将其定义为：特许经营是这样一种安排：开发出经营某种商业体系的一方（特许人）允许另一方（受许人）按照特许人规定的条件使用其体系，同时取得一定的对价。这种关系是一种持续性关系，受许人按照特许人确立的标准和商业实践开展经营，并接受特许人的监督和持续的援助和支持。

    国际特许经营协会（international franchise association, ifa）所下定义为：特许经营是特许人和受许人之间的契约关系。对受许人经营中的特定领域、经营诀窍和培训，特许人有义务对受许人提供或保持持续的兴趣；受许人的经营是在由特许人所有和控制下的一个共同标记、经营模式和（或）过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资。在所有定义中，ifa的这一定义在国际上被广为引用，影响较为深远。

    鉴于特许经营在中国良好的发展势头，我国在立法中也对特许经营下过明确的定义，在2007年2月6日颁布并于2007年5月1日开始实施的《商业特许经营管理条例》第3条中就给出了明确的定义：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”

    虽然定义并不统一，但对于特许经营的一些基本特点国际上还是能够达成一定共识的。著名经济学家马丁·门德尔森曾将特许经营的基本要素总结为：（1）特许经营关系的存在是以某种合同的存在为前提的，而这个合同是双方当事人协商一致的结果；（2）特许人应首先建立一套有显著标识的成功经营模式（体系），其中此标识可能是商标和（或）商号；（3）特许人对受许人进行开业前的培训和支持，以使受许人顺利开业并成功经营；（4）受许人开业后，特许人仍需与其保持密切的联系，并继续提供支持与帮助；（5）受许人被授权使用特许人的商号、商标从事经营活动并因此而获益；（6）受许人必须以自有资金对其业务进行实质性投资；（7）受许人拥有其业务；（8）受许人须为其获得的权利和服务向特许人支付费用。

    （二）特许经营的法律特征

    通过以上对于特许经营各种不同定义的分析与总结，我们可以从中归纳出特许经营这一现代经营模式在法律角度上的一些基本特征：

    1.特许经营的法律基础是特许协议

    特许经营本质上是一种契约性质的关系。特许人与受许人之间既不是雇佣关系，也不是母公司与子公司或母公司与分支机构之间的关系，而是彼此独立、自负盈亏的不同市场主体通过签订特许协议而联结在一起的。特许协议是契约的一种，符合合同的一般法律特征。实践中，特许人通过特许协议控制受许人按照自身的要求发展特许企业，获取特许费用，并为其提供全方位的指导、服务与监督；受许人也严格遵循特许协议中的规定开展经营，并向特许人支付一定的对价。同时，合同双方都要受特许协议的约束，任一方违反了特许协议都要承担相应的法律责任。可以说，特许经营的各个环节都是以特许协议为其法律基础并且通过特许协议互相联结在一起的，如果没有了特许协议，那么特许经营也就不可能展开了。我国最新颁布的《商业特许经营管理条例》中对特许经营所下的定义也凸显了特许合同在整个特许经营构成中的核心地位。

    2.特许经营的核心是特许权的授予

    特许经营是以特许权的授予为基础的，特许人经实践检验成功的产品、服务及其经营标志和经营模式是吸引受许人投资经营的强大动力。受许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有进行特许经营业务的资格。也就是说，特许权的授予，即特许权的许可使用是特许经营的前提和基础。但是，对于特许权的法律性质学术界却颇有争议。虽然特许权属于权利人的无形财产权这一点基本可以确定，但对于此项权利具体归属于何种权利范畴却存在争议，总体上来说有三种相关的学说。综合这些学说来看，本书认为，特许权应属于一种特殊的“以经营为模式的无形财产权”。

    3.被特许人与特许人具有共同的外部特征

    从形式上看，特许经营是特定经营体系或经营模式的统一。受许人在取得特许权的基础上被授权按照特许人的特定经营体系或经营模式（包括营业场地布置、财务管理体制、经营管理体制、生产服务程序、员工服装、经营口号、经营理念等内容）经营。特许经营体系或特许经营模式的统一是特许权许可使用的内在要求和外在特征。受许人有权利也有义务按照特许人规定的经营模式从事经营，而特许人也是通过经营体系来规范和监督受许人的商业运作并以此维护特许人的质量水准及商业声誉。这一点对于特许人来说尤为重要。例如，肯德基在中国大陆虽然已经开有近两千家店，虽然每转让一个店面，肯德基将获得不少的特许经营初始费，并且也有一笔不菲的一次性转让费，而且每年还有占销售额约6%的特许经营权使用费和占销售额约5%的广告分摊费用；但是肯德基仍然严把特许关不肯轻易特许，其特许加盟店的比例一直控制在所有门店的5%左右，而且这些加盟店全部在c类城市，这正是基于肯德基对品牌形象和品质的注重。

    4.特许经营是附条件的授权关系

    对受许人而言，特许经营是有偿的。受许人以向特许人支付特许权益费作为授权经营的代价。一般情况下，在特许经营过程中，受许人需为获得特许权、特许人对其进行的培训及后续的服务支付首期特许费及其他后续费用，也需为特许人安排的广告和促销活动提供资金支持。这些费用具体是指特许费、特许权使用费、保证金、广告费、培训费等。前述肯德基的各种特许加盟费就是特许权授予的前提条件。正是从这个角度讲，特许经营是附条件的授权关系。

    二、特许经营模式的优势与缺陷

    （一）特许经营的优势

    特许经营作为一种现代营销方式，在实践中得到了迅速发展。特许经营为何可以经久不衰，而且以惊人的速度在全球扩张？总体来说，主要原因在于特许经营既可以作为一种企业经营管理模式，从而有利于企业的快速发展，又可以作为一种“白手起家”的创业模式，为那些缺乏经验同时又资金有限的创业者提供可能的创业机会；同时，从宏观上看，特许经营模式对整个国家国民经济的作用也不可小觑。

    1.特许经营对受许人的有利之处

    对受许人而言，特许经营有如下有利之处：

    第一，投资成功的机会大大提高。对于受许人来说，加盟一家实力雄厚和信誉高的特许经营企业，用较少的资金创业，其成功的机会将大大高于独立创业者。由于特许商提供基础培训，受许人不需具备相关经验就能购买一整套经营模式，从而获得开业的条件，加入到已被公众接受和熟知的行业中去。受许人不必像特许人一样，冒着风险开发市场，使得创业一开始就有成功的机会。

    第二，系统的管理培训和技术指导。受许人不必一切从头做起，即使他完全没有专业知识和管理经验，也可以立即得到总部的管理技巧、经营诀窍和业务知识方面的培训。一旦受许人经营自己的业务，他就会得到后续的日常管理支持和协助，以及在经营过程中发生故障或危机时的专业处理意见，有些总部甚至还会派专门工作人员（巡回督导员）帮助加盟商解决企业在开业之初和经营过程中出现的任何问题。

    第三，减少宣传成本。中小投资者资金有限，要想通过广告创出自己的品牌是比较困难的。通过特许经营，受许人受益于特许人全国性的或地区性的广告，既可以减少广告宣传费用，又能达到良好的宣传效果。受许人可以使用总部著名的商标或服务，分享总部已经建立好了的良好公众形象和高品质的服务，使自己的知名度和信誉随之提高。

    第四，较易获得加盟总部或银行的财政帮助。对于一个独立经营者或初创业者，资金筹集并非易事。他们往往会因为资金没着落或不足而不能顺利开业，丧失良好的市场机会，或者因为资金周转不灵而陷入困境。而他们一旦加盟特许组织，资金的筹集相对来说容易得多，因为有些特许总部会向加盟店预拨一部分资金作为财政援助。另外，特许经营总部会帮助加盟店与银行建立关系，甚至采取连带担保方式，使加盟店获得贷款。此外，目前世界各国政府为鼓励特许经营，纷纷制定了许多优惠政策，包括资金方面，这就使得加盟者较易获得低息长期贷款，以解决资金来源问题。

    2.特许经营对特许人的有利之处

    对特许人来说，特许经营有如下有利之处：

    第一，不受资金限制，迅速扩张规模。特许经营开设的每一家特许加盟店都是由受许人自己出资，受许人拥有所有权。总部仅通过出售自己公司的技术、商标、经营模式等无形资产来发展，不仅无须出资反而还能从受许人处获得各种特许费用。

    第二，获得长期稳定的高收入。首先，受许人为了取得经营特许权，一般要付给特许人相应的特许经营费。特许经营费通常按照受许人在一定时期的产品或服务项目的销售总额的一定百分比收取，一般为3%～5%，最高为7%；有时受许人也按照双方协商的价格一次缴清。其次，在按受许人销售总额的百分比收取特许经营费时，特许人一般要求受许人在签约时要支付一笔入门费（initialfee），然后再定期缴纳。而且，受许人往往要从特许人那里购买设备、原材料，这就增加了特许人的销售收入。如果受许人经营所用的店堂是特许人提供的，那么特许人还可以获得租金收入。此外，如果特许人参与了受许人的投资，特许人还可以获得红利。

    第三，降低经营费用，提高管理水平。特许经营体系集中采购的规模经济有助于保证产品质量、服务的一致性，并加强对提供的产品的控制，同时减少了分销费用和生产费用；集中公共宣传资源，减少了广告宣传费用；因为受许人对分店拥有所有权，在减少管理欺骗风险的同时，员工招聘、挑选、培训以及当地库存控制和人事管理关系的费用也会相应减少。同时，特许人可以从各受许人处获得市场需求的信息，及时对产品外观、质量、性能等作出改进，特许人还可以研究改进商店设计、广告策划、商品陈列、操作规程、技术管理等一系列问题，使特许品牌的含金量不断提升。

    第四，获得政府支持，加快国际化发展战略。随着世界各国连锁业的不断发展，商业集中及垄断趋势逐渐加强，零售业中很多小型企业在竞争中倒闭或被兼并，被各国政府视为有破坏自由竞争之嫌。因此，一些国家的政府已意识到保护中小企业的重要性。日本对受许人购买现代化设备所需资金的80%发放15年期限的低息、贴息甚至无息贷款；新加坡也对受许人提供25%～50%的委托咨询费和用于商店装修改造的优惠贷款。同时，许多国家，尤其是发展中国家，其市场是逐渐向外开放的，往往对零售业、服务业等第三产业来说更为困难。由于特许经营模式是一种无形资产的许可，不涉及外资的进入，因而可以绕过一些壁垒，大张旗鼓地将事业发展到世界各地。

    3.特许经营对国民经济的作用

    特许经营对国民经济也有重要作用：

    第一，特许经营通过相近管理扩张，是提升第三产业整体水平的有效途径。第三产业的发展是衡量一个国家经济发展水平和经济结构合理性的重要标准，但第三产业在我国却一直发展缓慢，而特许经营则主要集中在零售、商业、服务等第三产业，大力发展特许经营将有助于推动我国第三产业的快速发展。

    第二，特许经营对发展中国家经济转型具有推动作用。对于实行或曾经实行计划或部分计划经济的国家来说，在经济转型过程中所面临的任务包括中央经济控制的消除、当地需求的满足、提供大量高质量商品和服务的私营企业的建立，以及失业问题的解决等，而特许经营恰恰有助于解决这些问题。特许经营为单个商业提供了快速扩张的机会，并且比一般的非特许商业具有更大的成功机遇；它提供的系统，使以稳定的质量和价格进行商品的生产或服务的提供成为可能；它可以改进消费品的生产和销售，而且还可以创造就业机会。可以说，没有连锁经营等现代流通体系的建立，就不可能发展现代化大工业和社会主义市场经济。

    第三，特许经营以创业促就业。以特许经营等现代流通方式和组织形式为代表的现代流通业，是资金密集型、劳动密集型、技术密集型的产业，它的快速发展，可有效拉动投资需求、技术进步，吸纳大量的劳动力。特许经营对国民经济作用的一个最重要的表现就在于此，这不仅直接体现在特许经营产业本身，而且可以间接体现在相关的产业中。例如，如果一个食品特许网络建立了起来，那么将产生对特许经营中使用及与特许经营有关的产品、服务的需求，则提供这些产品、服务的产业就需要扩大，以满足对于它们增长了的需求；这样就会创造更多的工作岗位。一份由国际特许经营协会教育基金会发布的研究显示，美国的特许经营行业创造了超过1800万个就业机会，而且在私有企业总经济产出量中占到9.5%。在英国，直接受雇于英国的特许经营业的人员从1986年的126，000人增加到1989年的185，000人。而在法国，仅在1992年就创造了10，000个新的工作岗位。

    第四，有利于促进中小企业的合作和发展。特许经营的特有发展模式决定了大多数的加盟商都是中小企业，而其倡导的“与人合作，与人分享，合作双赢”经营理念，可有效解决中小企业发展过程中的资金短缺、技术落后、经验不足等难题，大大提高中小企业经营的成功率，从而加快中小企业这一我国国民经济中最具活力经济体的发展。据美国商务部统计，90%的特许经营都至少有5年的成功率，而2/3以上非特许经营的中小企业最终都以失败告终，有的仅运营1年。

    （二）特许经营的缺陷

    上述对特许经营优势的分析并非绝对，事实上也不可能存在完全没有缺点的经营方式。

    1.特许经营对受许人的不利之处

    对受许人而言，特许经营有以下不利之处：

    第一，经营受到严格约束，缺乏自主权。受许人加入特许经营体系后，其付出的最大代价便是自由度受到限制。商店的布置、商品的陈列、经营的商品品种、经营器材、经营方式，甚至雇员的行为、语言、着装都必须跟特许人规定的步调保持一致。缺乏自由度，受许人就只能循规蹈矩，难有较大突破和创新。特别是一旦受许人了解这个商业领域后，觉得不需要特许人便可自己管理时，这种控制对受许人来说就将成为重负。

    第二，特许人出现决策错误时，受许人会受到牵连。投资者若加入特许经营组织，就等于将自己的投资得失，全部与特许组织挂上了钩，是成是败，在很大程度上受总部的影响。一旦总部出现问题，或者支援上突然出现阻滞，加盟店便会受到牵连，无法应对。如果总部在制定有关企业革新的决定上出现错误，就会使整个加盟体系遭受损失，甚至全盘失败，任何加盟者都无法独自逃脱。另外，由于受许人处处服从特许人领导听从指挥，又会使自己过分依赖于总部，从而失去个人动力，这将有碍于自身事业的发展。

    第三，受许人要退出或转让将受合同限制，困难重重。受许人与特许人签订合同后，在合同期限内，必须按照合同履行，不能再有其他选择。如果在这一期间想中途终止合同，一般总部出于自身利益考虑不会轻易同意，若受许人执意终止，则只能通过法律程序解决。如果受许人想将加盟店转卖给第三者，或迁移他地等，也必须经过总部的批准。即使在契约终止后，如果是从事类似的活动，仍然会有若干的限制。

    2.特许经营对特许人的不利之处

    对特许人而言，特许经营有以下不利之处：

    第一，特许人的商业信誉及品牌价值可能会存在风险。在特许经营中，各加盟店和总部是在同一个特许体系当中，其利害关系具有较强的一致性。但加盟店为受许人自己投资，经营的大部分风险都是由受许人承担的，加盟店又可以说是一个独立的利益主体。因此个别受许人为了追求自身利益，可能不按特许经营合同执行，随意更改总部的经营模式及程序，甚至于采取不规范、不正当的经营手段。其结果必然是损害特许人业已树立的商业形象。

    第二，特许经营使得特许人受到了一定程度的限制。最明显的就是特许合同限制了特许人策略和战略调整的灵活性，在特许经营地区内企业扩展受到限制。在特许经营体系中，一旦发展到一定规模，特许人就必须要同受许人谈判或协商才能够采用某种新产品、增加或减少服务或改变经营策略。

    总而言之，在特许经营中，特许人和受许人是一对共存体，在这个共存体中它们各有其优势和劣势。同样，尽管特许经营有利有弊，但它的好处依然是显而易见的。作为一个小资本投资者，选择加盟特许组织仍不失为一个明智之举。

    三、特许经营在国外的发展历史

    （一）特许经营的起源

    特许经营制度究竟起源于何时，目前说法不一。有的书籍介绍说最初起源于美国的南北战争时期；有的说起源于19世纪末叶的美国；还有的说起源于第二次世界大战前的欧洲。美国研究特许经营的学者亚历山大则认为，特许经营起源于远古文明社会初期的中东地区。那时商人组成的商队往返于埃及和圣地之间，商队的首领和他们的伙伴在圣地组织商会，从事易货交易，创立商誉。这种商会就像一种网状组织，目的是推销商品。到了中世纪十字军把这种贸易方式传到了欧洲。然而根据比较集中、比较可靠的说法，特许经营产生于一百多年前的美国。当时的美国酿酒商就以特许经营的方式向露天的酒店批发啤酒。比较公认的说法是，现代意义上的特许经营产生于19世纪中叶的美国。“美国在南北战争之后，迅速在全国范围内建立了庞大的铁路系统，形成了四通八达的交通网络，极大推动了美国国内统一市场的形成，促成了国内工商业的空前繁荣。”国内消费品数量急剧上升的情况对生产、流通、零售等行业都提出了新的挑战。

    1859年，美国出现了第一家具有早期特许经营特... -->>
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