第二节 特许经营与相关概念

利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%，并且不得多层次计酬。

    特许经营和直销之间有一定的联系，但更为重要的是区别。尤其在我国的《直销管理条例》颁布之后，特许经营与直销的差别就更为明显。实践中，有很多企业同时采用两种方式推销自己的产品，利用两种方式的不同长处为自己的企业服务，例如著名的安利、雅芳、玫琳凯和仙妮蕾德等知名品牌都在同时采取直销和特许经营的方式。随着我国《商业特许经营管理条例》、《直销管理条例》和《禁止传销条例》的施行，执法部门要密切关注某些企业以特许经营为幌子而实际从事非法直销业务的规避法律的现象，依法予以打击。

    三、特许经营与传销

    在我国，传销属于违法活动，国务院在1998年就发布通知明令禁止传销和变相传销活动。2005年8月，国务院颁布了《禁止传销条例》，将传销行为正式规定为违法经营行为。根据《禁止传销条例》，传销是指“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。

    传销活动是非法活动，但有些传销活动往往打着特许经营的旗号进行宣传。所以有必要在这里澄清传销和特许经营的本质区别。

    第一，传销和特许经营的本质特征不同。特许经营的核心在于特许人向受许人转让以知识产权和经营模式为内容的特许经营权；而传销是传销企业向产品购买者销售的实质上是一种“资格”，即转卖其产品的资格或者叫分销商资格。

    第二，传销与特许经营的基本经营目的不同。传销者的基本目的在于通过多发展下线增加自己的收入，而并不关心传销产品本身的实用性，传销的产品往往是一钱不值的，只起到一个符号作用。特许经营在销售产品方面是非常注重产品的品质和市场需求的，产品（或者服务）是特许经营赖以发展的基础。

    第三，产品质量、价格和市场知名度不同。传销的产品往往没有什么市场知名度，而且从来不进行广告宣传。特许经营需要特许人和受许人进行大量的宣传推广活动，以使社会公众了解自己的产品或服务。传销的产品由于它有特别的销售渠道和销售方法，所以其产品价格与普通市场上的产品不直接进行比较，实际上其名义价格要高出市场同类产品数倍甚至数十倍。特许经营所销售的产品或服务需要严格根据市场供求关系和产品本身价值进行定价，否则不可能正常经营。

    第四，传销过程中将销售权细分的过程是以发展下线或推销产品的数量等因素作为条件的。特许经营中的特许权授权是需要特许人对于受许人的经营资质进行全方位考察之后才可以授权。

    第五，第三人需要缴纳费用购买所谓“产品”才能进入传销体系，并且需要靠继续推销其产品才能获得利润。特许经营中受许人也需要向特许人缴纳一定费用，但这是特许经营权的授权使用费，与传销中所谓购买产品的费用性质上是不同的。而且受许人在得到特许经营权的授权后，是以自己的实际经营行为获得利润的，不必靠发展其他成员。

    除此之外，特许经营与传销在发展方式、业务范围等方面均有重大区别，属于两种性质完全不同的销售方式。

    总之，传销与特许经营有着本质的不同。特许经营本质上是一种通过特许人与受许人建立某种契约关系销售商品或服务的方式。通常，开展特许经营业务的产品或服务已被市场所接受或已得到验证，具有较好的市场成绩。另外，特许经营的授权过程要比传销复杂得多，它要综合考虑受许人的各方面的实力。特许经营在我国是受到法律保护的营销方式，而传销和变相传销行为是违法行为，要坚决取缔。

    四、特许经营与经销（分销）

    在以销售产品为主的特许经营中，特许人将其产品提供给受许人进行销售，那么这时的受许人与一般的经销商或者分销商有何区别呢？

    在商业领域，一般意义上的经销商包括所有权独立、财力自主的批发商和零售商。经销商与制造商之间的关系是买者和卖者之间的关系，经销商是完全独立的商人，他可以为各个不同的制造商分销产品。经销商对其业务拥有完全的自主权，可以自主决定是否与制造商签订分销合同，此时经销商考虑的因素只是其自身的商业利益。经销商的利润来源完全是靠产品价格的差价来完成的，同时其也承担着在销售过程中亏本的经营风险。

    在特许经营中，受许人不是传统意义上的分销商。虽然在特许经营中，特别是商品、商标型特许经营本身就脱胎于商品的分销活动，但受许人不同于传统意义上的分销商。传统意义上的分销商以自己的名义、自己的业务体系和销售网络销售产品，他不仅可以销售不同供应商的产品，还可以销售相互有竞争性的产品。作为经销商，他无须接受供应商的特殊培训，也无须支付特殊费用。受许人的地位则完全不同，他一般使用特许人的商号，加入特许人的业务体系和销售网络销售产品，他只能出售与特许业务相关并经特许人许可的产品，必须接受特许人的专门培训并为此支付费用。

    从本质上看，特许经营与传统经销（分销）的区别在于特许经营的实质在于特许经营权的授权，而经销（分销）的本质即一般意义上的买卖关系。虽然特许经营中也包含了一定程度上的货物买卖，但这早已不是特许经营的核心或主要内容。特许经营比经销（分销）在经营模式上要高很多档次，其法律关系也复杂得多。

    五、特许经营与代理

    特许经营作为一个法律概念，在中国的时间并不长，是近十几年来才被引入国内法学界的。随着对特许经营法律问题的深入研究，国内民商法学界对于特许经营与民事代理关系的讨论也逐步升温，特许经营究竟可不可以归入代理关系，特许经营与代理关系有何区别成为讨论的热点问题。

    代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理的特征一般表述为以下几点：第一，代理人以为意思表示为职能；第二，代理人须以被代理人名义为意思表示；第三，代理人应在代理权限内独立为意思表示；第四，代理行为的法律效果归属于被代理人。

    国内学者一般认为特许经营与传统意义上的代理是存在区别的。

    有的学者认为，特许经营的受许人不是特许人的代理人，特许人与受许人之间不构成代理关系。代理关系是指代理人以被代理人的名义从事代理活动所产生的代理人与被代理人之间的关系。在特许经营过程中，受许人如果以特许人的商号从事经营活动，很可能被看成是特许人的代理人。但是，从本质上讲，特许关系不同于代理关系。首先，受许人是特许业务的投资者，受许人从事的是自己的经营活动，而代理人并不为代理业务投资，其所从事的代理活动是被代理人的事务；其次，受许人为自己的经营活动承担风险和责任，而代理人代理活动的效果归属于被代理人；最后，受许人因经营利润而受益，代理人则以收取代理费作为报酬。因此，很多国家的法律和特许经营协会规定，在特许合同中必不可少的一点就是明确受许人不是特许人的代理人，没有权利代表特许人行事，并要求受许人以合理的方式向其顾客表明这一重要事实。

    有的学者分析，在特许人直接发展受许人的特许模式下，一般认为，特许人与受许人之间仅为一种由特许合同所产生的合作关系，而不是代理关系。原因在于，受许人是相对于特许人的独立主体，受许人虽借助特许人的知名品牌以及成熟的经营模式来发展自己，但其对特许加盟店享有所有权；并且在实践中特许人与受许人往往各自独立，自负盈亏、各担风险，而不像代理那样，代理人的行为由被代理人直接承担法律后果。

    通过以上学者的分析，我们可以认为，特许经营中特许人和受许人的法律关系与民事代理关系有区别，把特许经营法律关系等同于民事代理关系是不科学的。

    在国内学者普遍认为特许经营不同于民事代理的观点中，有的学者引入了英美法中的商事代理的概念，试图说明特许经营与商事代理的联系。其认为，特许人与受许人的法律关系已超越了大陆法上传统民法中有关代理及其法律关系的范畴，具有英美法上广义的商事代理的含义。在这种广义的商行为中的代理关系下，本人与代理人之间的权利义务之构成以及第三人法律责任的归属更多地遵循双方的意定而不再简单拘束于代理制度的法定原则。所以，其认为特许经营中特许人和受许人的关系有很多约定的成分，虽然这些约定并不符合传统民事代理的特征，但可以视为更为宽松的商事代理。不可否认，这种观点值得学术上继续探讨。但我国目前法律对商事代理关系尚未有规定，所以我国目前特许经营实务领域，一般不把特许经营法律关系看作代理关系。特许经营与商事代理的关系还有待于进一步探讨。

    六、特许经营与其他相关法律概念

    除了上述概念之外，特许经营还经常被拿来与许可关系、合伙关系、雇佣关系、公司关系相比较。

    （一）特许经营与许可

    特许经营的核心问题是特许经营权的授予，特许经营权的授予本身包括了商标、商号、专利、版权、商业秘密等知识产权的许可使用。特许经营法律关系与协议许可关系存在一定联系和区别。协议许可，也称协议许可合同或协议许可证，它是知识产权领域的特有概念，指的是平等主体之间通过合同谈判而签订的知识产权使用许可证。协议许可关系产生于对专利和商标的开发利用，这种协议一方面利用了权利人的专利技术、商标、专有技术，另一方面利用了被许可人的财力、制造及生产能力。特许经营合同中一般都会包括知识产权的许可使用的条款，许可使用是特许经营关系中必不可少的一部分内容；但特许经营并不单单是许可使用关系，还包括了产品销售、场地租赁、培训支持、监督管理等一系列法律关系，所以不能将特许经营关系等同于知识产权的许可使用关系。

    （二）特许经营与合伙

    合伙是指两人以上为共同经济目的，自愿签订合同，共同出资、经营，共负盈亏和风险，对外负无限责任的联合。合伙最突出的法律特征可以归纳为共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。

    特许经营中的特许人和受许人之间存在着千丝万缕的商业联系。受许人进行日常业务运作过程中由特许权人提供培训，特许人通过广告和促销活动支持受许人的业务，派驻专家协助受许人解决经营中的问题，特许人和受许人对外以一致形象出现。所以特许人和受许人之间的关系往往会被人误解为商事合伙关系。但在仔细分析特许人与受许人之间的关系之后，我们可以看出特许经营关系与合伙关系的基本特征是不相符的。第一，特许人与受许人并非共同投资。特许人与受许人之间仅仅存在着特许经营权的授予问题，而并非是特许人将特许权作为投资注入受许人的企业，特许权的所有权人仍然是特许人，而受许人只有权使用。实际上，特许人和受许人之间一般没有投资与被投资的关系。第二，特许人与受许人并非共同经营。特许人并不直接参与业务经营，特许人对于受许人的培训、教育、指导、支持等只是履行合同义务的要求。第三，特许人和受许人并非是完全的共享利润、共担风险，特许人和受许人是相互独立的法律主体，以“自己责任原则”为承担民事责任的基本原则，特许人并不会为受许人的经营失败负赔偿责任。在利润分配问题上，特许人一般都收取特定的特许经营加盟费、培训费、设备及原料供应费等，特许人的收益不纯粹以经营业务利润的多少而定。

    从以上几点我们可以看出，特许经营关系与合伙关系有着本质的区别，是完全不同的两种法律关系。

    （三）特许经营与雇佣关系

    特许经营有时也与雇佣关系相类似，特别是特许经营中有一种工作型特许经营，只需一个人就可以完成特许业务（如家政服务业）。在这种关系中，特许人与受许人之间的关系与雇佣关系极为类似。但在特许经营中，特许权人无须支付受许人薪金，不需要支付与雇员相关的赋税或社会保险费用；受许人自己对其经营活动进行投资并拥有所有权，有权决定是否雇佣其他员工。最为重要的是，特许人与受许人之间签订的特许经营合同与雇佣合同在内容和性质上均有着本质的区别。所以特许经营法律关系与雇佣关系属于两种完全不同的法律关系。

    （四）特许经营与公司

    特许经营中，特许人与受许人之间有着一定的指导与被指导的关系，受许人必须严格按照特许人的指示进行经营活动，但这种关系与母公司与子公司之间的关系有所不同。特许人与受许人之间通常不存在控股关系，特许人不是受许人的股东，双方是单纯的契约关系；受许人只在具体业务方面接受特许人的培训、指导，受许人的人事权、财务权等均由自己掌握。而母公司与子公司之间存在控股和控制关系，母公司是子公司的控股股东，并且通过各种方式掌握子公司的人事权、经营权、财务权等，完全控制子公司的日常运作。