第二节 特许经营管理的法律安排

是特许经营管理最重要的法律文件，事关特许人与受许人双方的权利与义务划分，合同的谈判与签署是法律服务中最根本也是最重要的内容。在此过程中的法律服务至少包括：

    （1）为特许人或受许人起草、修订特许经营合同及相关文件；

    （2）代理特许人或受许人与对方进行谈判；

    （3）规范特许经营，特别是特许经营管理的各类法律文本；

    （4）为特许人的商标、专利、专有技术、经营模式、经营诀窍等知识产权及其他无形资产的保护提供法律支持，为特许人运营H型资产提供建议；

    （5）为特许人或受许人的特定要求提供特殊的法律服务。

    （三）特许经营管理的核心法律服务——特许经营过程中的法律服务

    在特许经营过程中，特许人与受许人出现矛盾与分歧在所难免，有时会涉及对第三人的权益侵害，这不但会影响特许经营的正常管理，也会影响特许经营的正常发展，因而需要专业的法律人士提供专业的法律服务：

    （1）为特许人或受许人提供及时的法律咨询；

    （2）处理特许经营过程中特许人与受许人双方之间可能产生的争议；

    （3）处理特许经营过程中可能与任何第三方产生的纠纷；

    （4）处理特许经营过程中可能产生的经营管理方面的一些问题，如劳动争议、不正当竞争、保险，甚至房屋租赁、融资与资产重组等。

    （四）特许经营管理的结束——善后的法律服务

    特许经营关系如果结束了，也有许多法律事务需要处理，包括资产归属的确定、债权债务的清理以及其他的善后法律服务都是必不可少的。

    三、特许人与受许人的协调机制——对受许人的法律保护

    （一）关于特许人与受许人之间关系的讨论

    1.经济上的双赢与利益冲突

    特许人与受许人的关系从经济上说是一种双赢关系，但又存在利益冲突。所谓双赢是指在特许经营体系中，特许人通过特许经营体系将其所拥有的无形资产（主要是品牌资产）的价值最大化了，而受许人则可以借助特许人的品牌在最短的时间内实现其经营利润的最大化，并且减少了创业风险。但问题的另一面是，特许人与受许人之间又同时存在着利益冲突，主要表现为：

    （1）双方关注的对象和周期性不完全相同：特许人首先关注的是特许经营体系的整体利益，并且是长期利益；而受许人首先关注的是其个体的利益，并且相对而言是短期利益，受许人总是想在最短的时间内收回其投资，实现赢利，这也是受许人选择特许经营的主要出发点。

    （2）双方关注的焦点有所不同：特许人更关注其品牌价值，希望通过特许经营体系不断扩展其品牌价值；而受许人对品牌的保护并不是最关心的，除非品牌的贬值影响其收入，但这是潜在且长期的一种可能结果，机会主义的受许人为了短期利益有时甚至会有意无意地以损害品牌价值为代价。

    （3）双方的收益来源也决定了双方存在利益冲突：在许多的特许经营体系中，特许人的收益是以受许人销售额的一定比例来提取特许使用费的，在这种情况下特许人更关注的是销售额；而受许人则不仅关注销售额，而且还关注成本，因为利润只能靠受许人自己把握了。

    2.法律上契约关系的进一步讨论

    从法律上看，特许人与受许人之间的关系是建立在双方所订立的特许经营合同基础上的契约关系，在此种关系中，特许人为获取特许加盟费和特许使用费而允许受许人使用品牌资源，而受许人则为了从对特许人的品牌使用中获取收益而愿意支付对价。但实际上，因为特许人还时刻关注其品牌的维护与推广，特许人与受许人之间的关系并不仅仅是法律上所体现出来的平等主体之间的“平等”关系，特许经营体系除了涉及内部关系，即特许人与受许人之间的关系外，还涉及外部关系，即特许人与受许人和外部第三人之间的复杂的关系，从社会整体经济的角度出发，特许经营体系还受到国家的监管。

    （二）从特许经营双方的特殊关系看对受许人的法律保护

    如前所述，特许人与受许人之间并非如特许经营合同所体现的一样是纯粹的平等主体之间的契约关系。由于双方之间存在着明显的利益冲突，因此，即便受许人在法律上具有独立的法律地位，但在特许经营体系中，特别强调特许人对受许人的持续控制，这是特许经营的重要特征。在特许经营中，消费者基于对某个品牌的认同而认可、接受该品牌提供的产品或服务，而这恰恰是靠特许人持续控制特许经营体系得以实现的。为了实现维护和提升品牌价值的目标，特许人必然会对受许人进行必要的控制，也就是说受许人虽然拥有企业的所有权，但却不能完全说了算，同时还必须受特许人的控制，而控制到何种程度的界限是很模糊的。以经营手册为例，在特许经营体系中，特许人要求受许人必须遵循经营手册，但同时又规定经营手册可以不事先征得受许人的同意而随时更新、改变，这虽然是特许人发展其品牌的需要，理论上对受许人也是有益的，但此种对受许人的控制却不能不说是过度的。因而从所有权和控制权的角度出发，这是一种非常特殊的关系：特许人与受许人之间的关系介于雇佣关系和一般合同关系之间。在典型的雇佣关系中，雇主不仅拥有企业的所有权，同时对雇员实施绝对控制；在一般合同关系中，合同当事人分别拥有自己财产的所有权和控制权。但特许人与受许人之间的关系更接近于雇佣关系，正因为如此，有学者甚至认为，将受许人看成一个独立的企业，还是看成特许人的雇员，只是存在法律概念上的区别，而不存在经济上的差别。

    从特许人与受许人之间的这种特殊关系出发，除了在经济上、管理上加强对特许人与受许人之间的关系的利益协调之外，还应在法律上加强对受许人的特殊保护。这一方面需要受许人在特许经营合同签订过程中最好能够借助法律服务通过和特许人协调相互的关系，以最大限度地保护自身的利益。而另一方面，也是更加重要的是，国家有必要在法律上提出要求，包括对特许人提出相应的要求（如信息披露要求、备案要求）以及通过专门立法对特许经营合同的签订提出一些规范性的要求。虽然对受许人的权益保护采取何种模式仍然是有分歧的，但我国政府已经作出了选择。通过十几年的努力，我国在特许经营的法律发展与完善方面取得了重要的成果，《商业特许经营管理条例》的颁布与实施无疑是一个里程碑式的成就。有关法律上的保护机制的讨论将在下一节以及本书第六章中进一步深入。